Etude de l’Autorité de la Concurrence – La conformité au droit de la concurrence des organismes professionnels

Abstract : L’Autorité de la concurrence a publié à la fin du mois de Janvier 2021 une étude détaillée relative aux organismes professionnels. Elle présente un état des lieux de la jurisprudence relative au droit de la concurrence appliqué aux organismes professionnels, compte tenu des missions habituelles de ces organismes et des pratiques identifiées comme étant à risque. Cette étude, pédagogique, souligne le rôle clé des organismes professionnels dans la promotion du droit de la concurrence. Elle s’apparente aussi à un avertissement, un appel à l’autoévaluation des pratiques par les associations, fédérations et syndicats professionnels. Ce rappel laisse présager de contrôles futurs avec un risque considérablement accru par la transposition prochaine de la Directive UE n° 2019/1, dite ECN+, qui porte la sanction maximale encourue par ces organismes à 10% du chiffre d’affaire monde cumulé des entreprises membres de l’organisme professionnel.   Dans une étude détaillée, parsemée d’encadrés successifs synthétisant des principes et des décisions, l’Autorité de la concurrence fait preuve d’une volonté d’expliquer et de prévenir, dans les deux sens du terme. Des tableaux de synthèse rappellent la pratique décisionnelle, par thème abordé, et facilitent la formulation de recommandations pratiques à l’attention desdits organismes. L’Autorité fait preuve de pédagogie et de dissuasion.

 

 

FORTE RESPONSABILISATION DES ORGANISMES PROFESSIONNELS

Les organisations professionnelles peuvent constituer des catalyseurs de pratiques anticoncurrentielles et répondent à une responsabilité qui leur est propre.

Le rôle des organismes professionnels pour promouvoir la conformité au droit de la concurrence

L’étude explique l’importance des organismes professionnels pour la mise en œuvre des normes concurrentielles[1]. Ce faisant, l’Autorité de la concurrence semble encourager ces organismes à recourir à une possible saisine consultative. Elle rappelle, également, la faculté de saisine contentieuse des organismes professionnels et leur rôle dans la production d’avis de l’Autorité de la concurrence [2].

 

Enfin, les organisations professionnelles ont un rôle de sensibilisation de leurs membres au respect du droit de la concurrence. L’insistance de l’Autorité sur ce point traduit l’importance de ses attentes pour le renforcement, par les organismes professionnels, de processus de conformité des comportements au droit de la concurrence.

 

Les missions à risques et les précautions qui s’imposent

L’Autorité juge central le rôle des organismes professionnels dans l’assurance d’une meilleure efficience des marchés et dans la mise en œuvre des règles de concurrence. Mais certaines missions, à effet positif, peuvent aussi avoir un pendant négatif. Dès lors, l’Autorité énumère de façon détaillée les pratiques pouvant être reprochées à ces organismes et les sanctions qui en résultent[3].

 

Les pratiques à risque sont relatives aux cartels (fixation des prix, limitation de la production ou des promotions ; les diffusions d’informations sensibles réduisant l’incertitude stratégique sur les marchés[4] ; les pratiques d’éviction appel au boycott[5] ; l’application de critères discriminants pour l’adhésion à l’organisme[6] ; l’établissement de normes et accords techniques restrictifs[7]) ; les activités de lobbying[8] sous couvert d’interprétation erronée de la règlementation^[9] ou encore les négociations collectives qui peuvent, dans certains cas, être soumises à la qualification d’abus de position dominante.

 

A la lumière de la lourde responsabilité qui pèse sur les organismes professionnels, des points d’attention sont soulignés pour cartographier les risques :

• ne pas limiter l’autonomie des membres[10],
• ne pas diffuser des informations pouvant être jugées comme stratégiques[11],
• s’assurer que les critères d’adhésion à l’organisme sont vérifiables et objectifs[12].

 

UN DURCISSEMENT DE TON

 

En abordant la question de l’applicabilité du droit de la concurrence aux organismes professionnels, l’Autorité semble les mettre en garde. Elle explicite les changements à venir, l’accroissement des risques, par la transposition de la directive ECN+.

La soumission des organismes professionnels au droit de la concurrence

L’Autorité prévoit la possibilité de soumettre ces acteurs, non seulement aux règles applicables aux ententes, mais également, à celles applicables aux abus de position dominante. En outre, elle opère un rappel des régimes d’exemption, et de leurs critères stricts et cumulatifs pour en bénéficier.

L’alourdissement des sanctions

Enfin, l’Autorité prépare les organismes professionnels aux changements à venir : la suppression de la limite du plafond forfaitaire d’amende (3 M€) qui résultera de la transposition de la directive ECN+ par ordonnance.

 

Les organismes encourront une sanction à hauteur de 10% du chiffre d’affaires total des entreprises membres. De nouvelles facultés d’actions permettront à l’Autorité, lors du recouvrement des sanctions, d’agir à l’égard des membres notamment si l’organisme ne dispose pas de ressources financières suffisantes.

 

L’Autorité de la concurrence souligne ainsi sa volonté de « capter la puissance économique de certains membres » au travers d’actions menées contre les organismes professionnels.

 

L’augmentation du risque et l’évolution de la politique de contrôle de l’Autorité de la concurrence sont qualifiées par la Présidente de l’Autorité de « révolution copernicienne ».

En tout état de cause l’étude remet sur le devant de la scène la prévention pour gérer la conformité des comportements au droit de la concurrence au sein des organismes professionnels.

 

Nos avocats sont à votre disposition pour vous accompagner sur le sujet !

Un article écrit avec la participation de Barbara Nahmias

 

[1] Ladite Autorité souligne deux choses à cet égard. D’abord, ces acteurs ont très peu recours à cette faculté de saisine consultative. Ensuite, l’Autorité met l’emphase sur ses efforts pour permettre, aux organismes qui la saisissent, une sécurité des actions qu’ils envisagent de mener sur toute question nouvelle au regard du droit de la concurrence.

[2] Elle cite, à titre d’exemple, deux décisions récentes relatives à la publicité en ligne (avis n°18-A-03 du 6 mars 2018) ou encore à la distribution de médicaments (avis n°19-A-08 du 4 avril 2019).

[3] Voir la Partie III de l’étude.

[4] L’Autorité de la concurrence sanctionnera tout comportement actif de l’organisme professionnel dans l’échange d’informations stratégiques entre les membres.

[5] Décision n°20-D-17 du 12 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la chirurgie dentaire.

[6] Exemples de sanctions par l’Autorité de la Concurrence de conditions d’entrée injustifiées en page 68 de l’étude. Recommandations de l’Autorité pour éviter la sanction en pages 69-70.

[7] L’Autorité est particulièrement attentive à la liberté des membres de ne pas suivre ces normes et développer d’autres normes.

[8] Décision n°15-D-19 du 15 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie et de la messagerie express.

[9] Décision n°19-D-19 du 30 septembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’architecte, confirmée pour l’essentiel par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 octobre 2020, n°19/18632.

[10] Ainsi, il est, grandement, conseillé d’éviter la diffusion de toute sorte de barème tarifaire, de méthodes de calcul non objectives, d’incitations à l’augmentation de prix, d’invitations à ne pas faire trop de promotions, d’encadrements de taux de réductions et rabais, de facturation de suppléments de prix ou autres éléments comparables.

[11] Ainsi, il est conseillé de s’assurer que les informations diffusées ne soient pas individualisées mais générales et suffisamment anciennes pour ne pas permettre de collusion entre les membres sur des facteurs prix, répartition de marché etc…

[12] La transparence, l’objectivité et la non-discrimination sont donc de mise dans l’édition et l’application des règles internes de l’organisme, pour éviter tout risque de sanction.