Opérations de M&A sur les jeunes entreprises de la tech

Quelques points de vigilance IP/IT

Le patrimoine immatériel : source de valeur clé des jeunes entreprises innovantes

Dans les opérations de M&A portant sur des start-ups ou de jeunes entreprises technologiques, une part importante de la valeur de la cible repose sur des actifs immatériels : logiciels, algorithmes, plateformes numériques, bases de données, etc. – souvent développés en interne – et sur les droits de propriété intellectuelle afférents.

Dans ce contexte, une analyse approfondie des aspects IP/IT lors de la due diligence est essentielle afin d’identifier les risques susceptibles d’affecter la valorisation de ces actifs, ou la capacité de l’acquéreur ou de l’investisseur à en poursuivre efficacement l’exploitation après la réalisation de l’opération.

Plusieurs points de vigilance, parmi lesquels les suivants, méritent ainsi une attention particulière.

Vérifier la titularité des droits sur la technologie

Dans les jeunes entreprises, les produits ou logiciels ont souvent été développés par les fondateurs eux-mêmes, par des salariés ou par des prestataires externes (freelances, agences de développement, sous-traitants techniques), sans qu’une attention particulière n’ait été portée à l’encadrement juridique de la création et du transfert des droits sur les développements en question (ou parfois de façon trop tardive).

Il est donc essentiel de s’assurer que les droits de propriété intellectuelle afférents ont bien été transférés à la société elle-même, par des contrats écrits conformes aux prescriptions du Code de la propriété intellectuelle (lequel prévoit des conditions de forme et de fond qui diffèrent selon les différents régimes de propriété intellectuelle, ainsi qu’en fonction de la qualité des créateurs).

À défaut, certaines composantes de la technologie concernée pourraient appartenir juridiquement à leurs auteurs, créant un risque dans le cadre de l’exploitation de ces actifs post-opération (en particulier en cas de départ des fondateurs à court ou moyen terme).

Evaluer le niveau de protection des actifs immatériels

Les jeunes entreprises technologiques ne mettent pas toujours en place, dès les premières années, une stratégie structurée de protection de leurs innovations par des droits de propriété intellectuelle appropriés.

Au-delà des droits dont la cible estime/déclare être titulaire, il convient donc également, dans le cadre des opérations de due diligence, de cartographier les solutions et outils développés, de façon exhaustive, afin d’identifier les différents régimes de protection qui s’appliquent (ainsi, ce faisant, qu’un éventuel défaut de protection).

Il est en effet fréquent que ces sociétés raisonnent, en termes d’actifs, par le prisme des droits de propriété industrielle enregistrés (brevets et marques, en particulier), en négligeant les actifs susceptibles de protection par des droits non enregistrés (droits d’auteur, droits sui generis des producteurs de bases de données, secret des affaires, notamment) et, par conséquent, de constater un défaut de vigilance sur les outils juridiques nécessaires à cette protection.

Anticiper les risques liés à l’open source

Il est très fréquent que les logiciels développés par des startups ou de jeunes entreprises technologiques intègrent des composants open source, qui permettent d’accélérer le développement et d’en réduire les coûts.

Certaines licences open source (en particulier, les licences « copyleft ») entrainent toutefois des obligations particulières qui peuvent empêcher l’entreprise utilisatrice des composants open source en question de distribuer le produit les intégrant sous un modèle propriétaire (ce qui peut parfois remettre totalement en question le business model envisagé).

Dans le cadre d’une acquisition, il est donc important de cartographier les composants open source utilisés et les licences associées afin d’en mesurer les éventuelles implications.

Identifier les dépendances juridiques et techniques

Lorsque l’activité de la cible repose à titre principal sur l’exploitation d’une solution technologique, la solidité des contrats aux termes desquels elle la met à disposition de ses clients et éventuels partenaires (contrats de licence, SaaS, d’hébergement, partenariats technologiques, etc.) est critique.

Au-delà de l’évidente vigilance à apporter aux clauses susceptibles d’être déclenchées lors d’une opération de M&A, et notamment aux clauses de changement de contrôle, il est très important d’identifier également d’éventuelles dépendances à des fournisseurs ou à des prestataires techniques clés, susceptibles de conditionner la continuité du service de la cible.

En outre, lorsque les solutions ont été développées ou améliorées selon un cycle rapide, les systèmes peuvent s’avérer peu documentés ou difficilement évolutifs. Il est donc prudent, dans ce cas de figure, de faire réaliser un audit technique en parallèle de la due diligence juridique, afin d’évaluer la maintenabilité du code à moyen et long terme, ainsi que les coûts potentiels d’intégration dans les systèmes de l’acquéreur.

Prendre en compte les enjeux liés aux données et à la cybersécurité

Les données constituent un actif stratégique pour les entreprises technologiques.

Dans le cadre de la due diligence, il est donc impératif d’examiner la conformité des pratiques de la société en matière de traitement des données (modalités de collecte, information des utilisateurs, sécurité des systèmes et gestion d’éventuelles violations de données) avec les règles applicables en matière de protection des données personnelles.

Compte tenu des conséquences financières et réputationnelles significatives d’une faille de sécurité ou d’une mauvaise gestion des données, la robustesse de l’infrastructure informatique et les mesures de cybersécurité mises en place constituent également un important point d’attention.

Maîtriser les aspects IP/IT pour pérenniser votre investissement technologique

Dans un environnement où l’innovation technologique constitue un levier essentiel de compétitivité, la sécurisation des aspects IP/IT – garante d’une exploitation durable des actifs immatériels acquis – est un élément clé de la réussite des opérations de M&A portant sur ces actifs.

Dans les prochains volets de cette série d’articles, nous reviendrons plus en détails sur certains des points de vigilance évoqués ci-dessus, et nous aborderons également, notamment, la façon dont les fragilités et risques identifiés en phase de due diligence doivent être sécurisés dans les contrats de cession et pactes d’associés.

N’hésitez pas à nous contacter pour envisager la structuration juridique la plus adaptée à votre projet.