La Loi Sapin II a confié à l’Agence Française Anticorruption (« AFA ») le soin de contrôler la correcte mise en œuvre des programmes de conformité anti-corruption par les personnes morales de droit public et de droit privé visées à l’article 17.
Outre ces missions de contrôle, la Loi Sapin II a confié à l’AFA le soin de « diffuser les informations » et « élaborer des recommandations » permettant d’aider à prévenir et à détecter les faits de corruption (article 3). C’est dans ce cadre que l’AFA publie un certain nombre de documents pour accompagner les entreprises à lutter contre la corruption.
Les années 2017 à 2019 ont été marquées par des publications offrant une vision globale des exigences de l’AFA : recommandations, chartes d’accompagnements aux acteurs, maitrise des risques anticorruption, présentation de la fonction conformité en entreprise.
L’année 2020 a été marquée par des mises à jour de publications « anciennes » ou par l’élaboration de guides pratiques plus spécifiques tels que le guide pratique sur la politique cadeaux et invitations dans les entreprises, les EPIC, les associations et les fondations ou celui sur les vérifications anticorruptions dans le cadre des fusions-acquisitions qui a été mis à jour en mars 2021 afin de prendre en compte des modifications jurisprudentielles.
En 2021, l’AFA a continué son travail de mise à jour de ses publications et de préparation de guides pratiques, présentés ci-après.
Ces recommandations remplacent les recommandations publiées le 22 décembre 2017 et sont appliquées aux contrôles initiés après le 12 juillet 2021. L’entreprise qui se conforme à ces recommandations pourra les opposer à l’AFA lors d’une opération de contrôle et bénéficiera alors d’une présomption simple de conformité – présomption déjà appliquée par la commission des sanctions de l’AFA dans sa décision du 30 novembre 2021.
L’AFA y propose une nouvelle analyse des 8 mesures composant le programme de conformité et présente le programme en trois piliers : (i) engagement de l’instance dirigeante, (ii) cartographie des risques (pierre angulaire du programme) et (iii) gestion des risques. Puis, mesure par mesure, l’AFA présente les objectifs de la mesure, ses caractéristiques et les éléments principaux à anticiper lors de la mise en œuvre et l’actualisation de la procédure.
Comme chaque année, l’AFA a publié son rapport annuel d’activité. Dans ce rapport, l’AFA présente son bilan et met en avant certains sujets qu’elle estime importants. L’AFA fournit également des données chiffrées sur ses activités de contrôle et de conseil.
Publié en juillet, ce document synthétise en une quarantaine de pages et autant de schémas les exigences de l’AFA. Ce document est destiné à un public déjà sensibilisé sur le sujet qui souhaiterait être éclairé rapidement sur certaines des recommandations de l’AFA.
Depuis 2017, l’AFA diffuse le questionnaire utilisé lors de ses contrôles sur pièces. Cette communication permet aux entreprises de préparer leurs réponses et pièces justificatives en amont, les délais de réponse octroyés par l’AFA lors de contrôles étant brefs au regard de la quantité des documents demandés. Le questionnaire permet par ailleurs aux équipes en charge de la conformité d’avoir une vue d’ensemble sur l’état du programme et de constater, au fil des réponses, les éventuelles insuffisances du programme et d’y remédier.
La version 2017 contenait des questions trop larges ou des termes trop imprécis. La version 2021 tente d’y remédier et d’assurer une cohérence entre les recommandations publiées en janvier et cette nouvelle version du questionnaire.
Soucieuse d’assurer une cohérence entre ses guides et les pratiques des entreprises, l’AFA a pris pour habitude de soumettre ses projets de guides à consultation publique avant adoption définitive. Le guide sur la prévention des conflits d’intérêts a ainsi fait l’objet d’une consultation en septembre 2021 avant la publication de sa version définitive en novembre 2021.
L’AFA y aborde la définition des conflits d’intérêts et propose une méthode d’identification des situations à risques, en utilisant de nombreux exemples tirés de situations probables ou de la jurisprudence. Enfin, le guide propose une méthode de formalisation de processus pour prévenir, détecter ou réagir à des situations de conflits d’intérêts.
Ce projet de guide a été soumis à consultation publique jusqu’au 7 janvier 2022, pour une version définitive attendue au cours du premier trimestre 2022. Ce guide rappelle les principes généraux de la comptabilité (dont le respect permet d’effectuer un premier contrôle de régularité des comptes), présente les situations comptables pouvant donner lieu à un risque de corruption et propose une méthode de formalisation de processus pour prévenir, détecter ou réagir à des situations à risques. Le projet de guide met également en exergue la nécessité de collaborer avec toutes les fonctions concernées, en l’occurrence les services comptables de l’entreprise, afin de disposer d’un dispositif de conformité efficient.
Ce guide, publié à la suite d’une consultation publique ayant eu lieu en novembre 2021, s’adresse aux entreprises non soumises à l’obligation d’adopter un programme de conformité anticorruption mais qui souhaiteraient se doter d’un programme ou de « bons réflexes » en la matière. Ce guide est aussi utile aux entreprises clientes ou partenaires d’entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un programme anticorruption et qui sollicitent de leurs partenaires non assujettis la démonstration d’actions prises en matière de lutte contre la corruption.
Le guide présente en 13 fiches thématiques ce qu’est la corruption et comment adopter des mesures adaptées à la taille de l’entreprise, aux exigences de ses partenaires et aux risques identifiés lors de la réalisation d’une cartographie des risques adaptée aux PME et petites ETI.
Seules les procédures comptables font l’objet de leur propre « guide pratique », il pourrait être opportun pour l’AFA de publier des guides similaires sur les autres mesures, notamment la cartographie des risques, l’évaluation de l’intégrité des tiers, les dispositifs d’alertes ainsi que les procédures d’enquêtes internes. En outre, comme chaque année l’AFA devrait publier son rapport annuel d’activité durant le premier semestre de l’année.
Si la situation de crise sanitaire a entraîné un ralentissement des contrôles, elle ne les a pas suspendus et une intensification des contrôles pourrait avoir lieu dès la sortie de crise sanitaire. La mise en œuvre du programme de conformité anticorruption doit dès lors rester un sujet prioritaire au sein des entreprises assujetties, et être régulièrement mis à jour à l’occasion de la découverte de nouveaux risques et de la doctrine de l’AFA.
Enfin, il convient de noter qu’une proposition de loi, pouvant aboutir à une « Loi Sapin III », a été déposée devant l’Assemblée Nationale le 19 octobre 2021. Si cette proposition de loi ne semble pas remettre en cause les fondamentaux de la loi Sapin II, elle pourrait toutefois les faire évoluer.
Les avocats de la société De Gaulle Fleurance et Associés restent mobilisés pour vous accompagner dans la mise en œuvre de vos programmes et leur évaluation, ou pour vous assister en cas de contrôle de l’AFA.
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