Article mis à jour le 18 mai 2020
La commande publique a été, durant le confinement, à l’image du reste du pays : alors que de nombreux contrats en cours ne pouvaient plus être exécutés dans des conditions normales, certains acheteurs ont quant à eux dû faire face à des besoins urgents pour contribuer à la lutte contre le COVID 19…
C’est pourquoi le Ministère de l’Economie a annoncé très tôt des premières mesures de soutien aux entreprises, complétées ensuite par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (ci-après « l’Ordonnance »). Ces dispositions ont été complétées par une fiche explicative et des questions-réponses sur la passation/exécution des marchés publics le 30 mars dernier, régulièrement mises à jour. Au niveau européen, la Commission européenne a publié le 1er avril 2020 une communication sur l’utilisation des marchés publics dans cette période d’urgence sanitaire permettant de rappeler les outils juridiques existants à disposition des acheteurs afin de faire face à la crise sanitaire.
L’Ordonnance a été récemment modifiée par les ordonnances n° 2020-460 du 22 avril 2020 et enfin par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 pour tenir compte de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020.
D’autres textes adoptés du fait de l’état d’urgence sanitaire peuvent également avoir des conséquences sur la commande publique (cf. par exemple ordonnance du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l’exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l’épidémie de COVID-19, telle que modifiée par l’ordonnance n° 2020-562 du 13 mai 2020).
L’Ordonnance, prise sur le fondement de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020, prévoit plusieurs mesures dérogatoires aux règles de passation et d’exécution des contrats de la commande publique (et plus largement, aux autres « contrats publics » comme par exemple les conventions d’occupation du domaine public…).
Ces mesures continuent de s’appliquer, en dépit du déconfinement et sauf disposition contraire, jusqu’au 23 juillet 2010. Toutefois, elles « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ». Le rapport au Président de la République souligne donc que leur application nécessite une analyse au cas par cas.
Pour qu’elles puissent s’appliquer, les titulaires de marchés publics et les concessionnaires devront donc – comme le rappelle la DAE – constituer un dossier documentaire permettant de justifier les difficultés d’exécution rencontrées du fait du COVID 19 et des mesures adoptées par le Gouvernement (arrêts de travail de leurs salariés, déclarations de défaillance des fournisseurs, constats contradictoires, inventaires, attestations diverses, etc.).
Une présentation synthétique des différentes mesures prévues par l’Ordonnance temporairement applicables pour la période courant du 12 mars 2020 au 23 juillet 2020 inclus, ainsi que des outils à disposition des acheteurs rappelés notamment par la Commission européenne et permettant de faire face aux difficultés de cette crise sanitaire, figure ci-dessous.
PASSATION DES MARCHES URGENTS
|
Communication de la Commission Européenne du 1er avril 2020 et Fiche de la DAJ du 16 mars 2020 En cas d’urgence : utilisation des délais réduits de présentation des candidatures et des offres |
Communication de la Commission Européenne du 1er avril 2020 et Fiche de la DAJ du 16 mars 2020 En cas d’urgence impérieuse : recours à la procédure négociée sans publicité préalable
Mais précautions nécessaires dues à la divergence entre le droit interne et le droit européen :
|
Communication de la Commission Européenne du 1er avril 2020 Solutions de substitution et collaboration avec le marché Les acheteurs publics sont habilités à jouer un rôle actif sur les marchés et à participer à des actions de mise en relation pour stimuler les offres :
|
PASSATION DES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE NON URGENTS
|
Article 2 de l’ordonnance Prolongation des délais de réception des candidatures et des offres, prévus dans les procédures en cours de passation
Les candidats ayant déjà déposé une offre avant le report du délai peuvent bénéficier du nouveau délai pour déposer une nouvelle offre (questions-réponses, p. 3). Les acheteurs peuvent prolonger la durée de validité des offres remises, sous réserve de l’approbation des soumissionnaires (questions-réponses, p. 5). |
Article 3 de l’ordonnance Aménagement des modalités de mise en concurrence en cours de procédure
Exemples (questions-réponses, p. 6 et s.) :
|
EXECUTION DES CONTRATS
|
Article 4 de l’ordonnance Prolongation par avenant des contrats en cours
Les acheteurs devront ainsi justifier que l’impossibilité de mise en concurrence est due aux conséquences de l’épidémie de COVID-19 et aux mesures prises pour l’endiguer, et non à une impréparation à anticiper la mise en œuvre d’une telle procédure.
Cette dérogation peut conduire la durée des accords-cadres à dépasser le seuil de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs et le seuil de 8 ans pour les entités adjudicatrices (article L. 2125-1 du CCP).
En outre, les avenants aux contrats de concession dans le domaine de l’eau, de l’assainissement et des déchets qui auraient pour effet de prolonger le contrat initial pour une durée totale supérieure à 20 ans sont dispensés de l’examen préalable du directeur départemental des finances publiques (prévu par l’article L. 3114-8 du CCP). |
Article 5 de l’ordonnance Double assouplissement des avances
Ces assouplissements constituent ainsi des dérogations à l’article R. 2191-8 du CCP. Il est à noter que l’avance peut porter théoriquement sur l’intégralité du montant du marché.
Par dérogation à l’article 1er de l’ordonnance, cet assouplissement s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois (soit le 10 septembre 2020). |
Article 6 1° de l’ordonnance Allongement des délais contractuels
La DAJ précise que les parties pourraient d’un commun accord prévoir une prolongation des délais contractuels pour un délai inférieur ou supérieur à celui de la période d’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois (questions-réponses, p. 9). |
Article 6 2° a) de l’ordonnance Exonération de la responsabilité contractuelle du titulaire
|
Article 6 2° b) de l’ordonnance Possibilité pour l’acheteur de conclure un marche de substitution
Dans cette hypothèse, l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire du marché initial (même si le marché initial comporte des clauses en ce sens). Ce marché de substitution pourrait, le cas échéant, être conclu sans publicité en cas d’urgence impérieuse (cf. supra). |
Article 6 3° de l’ordonnance du 25 mars 2020 Indemnisation des dépenses engagées en cas de résiliation du marche ou d’annulation d’un bon de commande
|
Article 6 4° de l’ordonnance Règlement du prix du marche a prix forfaitaire dont l’execution a été suspendue par l’acheteur
Selon la DAJ, cette mesure, qui déroge à la règle du service fait, implique que le paiement des échéances « doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées ». |
Article 6 5° de l’ordonnance Suspension de l’exécution des concessions et des obligations financieres eventuelles du concessionnaire
|
Article 6 6° de l’ordonnance Indemnisation du concessionnaire en cas de modification du contrat de concession par l’autorité concédante
Cette mesure permet de mettre en œuvre le droit à indemnisation du concessionnaire rappelé au 4° de l’article L.6 du CCP lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (article R. 3135-5 du CCP).. |
Article 6 7° de l’ordonnance suspension du versement des redevances d’occupation du domaine public Lorsque les marchés publics ou concessions autorisent leur titulaire à occuper le domaine public, et si ce dernier n’est plus en mesure de payer la redevance domaniale due en raison d’une forte dégradation voire d’une interruption de son activité, il lui est possible d’en suspendre le versement au plus tard jusqu’au 10 juillet 2020. A l’issue de cette suspension, en fonction des perspectives de reprise d’activité, un avenant détermine les modifications du contrat qui apparaissent nécessaires. |
Article 6-1 de l’ordonnance Dispense de passage en commission pour les avenants qui entraînent une augmentation du montant du contrat de plus de 5%
Cette mesure constitue une dérogation substantielle aux règles prévues aux articles L. 1411-6 et L. 1411-4 du Code général des collectivités territoriales soumettant les projets d’avenant aux délégations de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global du contrat supérieure à 5% de l’avis préalable de la commission de délégation de service public ou de la commission d’appel d’offres. |
De l’intérêt de protéger et défendre son invention au niveau européen
Retrouvez l’article de Francine Le Péchon Joubert sur DeviceMed France Depuis le 1e...
« L’aube d’une nouvelle ère » pour le football européen ?
Retrouvez l’article de Charles-Edouard Renault et Victor Omnes sur Legipresse.com S...