Le market access des médicaments devant le Conseil d’Etat en 2021

05/01/22 par Blandine Fauran
Le market access des médicaments  devant le Conseil d’Etat en 2021

Market Access des médicaments

Comme tous les ans, la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de market access des médicaments a été riche d’enseignements.

Même si l’activité des tribunaux administratifs et du Conseil d’Etat dans le domaine de la santé porte toujours très largement sur l’examen de questions en lien avec les mesures sanitaires prises dans le cadre de la crise du Covid, il n’en demeure pas moins qu’ils sont régulièrement saisis de recours en matière de prix et de remboursement des médicaments et qui donnent lieu à des décisions particulièrement intéressantes, dont les principales sont présentées ci-après, regroupées par grandes catégories de thématiques :

  • Refus d’inscription/SMR insuffisant,
  • Refus d’inscription sur la liste en sus,
  • Refus de hausse de prix,
  • Prise en charge et prescription initiale réservée aux pneumologues,
  • Fixation de prix, remises et ATU,
  • Fixation du prix d’un générique et niveau de décote,
  • Fixation du prix de vente maximal aux hôpitaux,
  • Déductibilité des remises.

1. Refus d’inscription/SMR insuffisants

CE 17 mars 2021 n°435139 ANOMED et CSP

Il s’agit ici d’un recours en annulation contre une décision de refus d’inscription sur la liste des spécialités agréées de la spécialité Reverpleg, au motif d’un SMR insuffisant. Reverpleg est une spécialité autorisée dans le traitement en seconde intention du choc septique.

Les requérantes avaient reproché à la HAS d’avoir estimé que les bénéfices de cette spécialité dans l’indication autorisés n’étaient pas établis, en se déterminant pourtant sur les mêmes études que celles qui avaient précédemment conduit à la délivrance de l’AMM.

Les requérantes invoquaient donc le fait que la HAS ne pouvait pas s’abstraire de l’AMM précédemment octroyée.

Le rapporteur public, dans ses conclusions, indique que « Dans l’absolu, une telle argumentation nous paraît fondée. En effet, il ne revient pas à la commission de la transparence de rejouer, au stade du remboursement, le match qui s’est tenu avec d’autres autorités lors de l’instruction de la demande d’AMM : la commission doit ainsi s’inscrire dans le cadre déjà tracé, en se prononçant uniquement sur les indications retenues. Mais, en l’espèce, il ne nous semble pas que la HAS ait commis le faux-pas qui lui est reproché. »

Cependant, il n’a pas considéré que l’avis de la commission de transparence posait une difficulté. Il développe son analyse sur deux points :

D’une part, il comprend que la requérante soit « décontenancée » par le fait que la commission de transparence ait considéré que le rapport entre l’efficacité et les effets indésirables dans l’indication de l’AMM n’était pas établi, alors même que la délivrance de cette autorisation suppose qu’il soit démontré que les bénéfices de cette spécialité excèdent ses risques. Mais en réalité cette « discordance perturbante » n’est pas, par elle-même, constitutive d’une illégalité, car elle n’est que la conséquence du fait que les critères appliqués par la commission de transparence recouvrent partiellement ceux de l’AMM.

D’autre part, il considère que la commission de transparence n’est pas liée par les appréciations ayant conduit à la délivrance de l’AMM et que, comme cela était le cas en l’espèce, si la HAS estime que les études présentées au soutien de la demande d’AMM n’établissent pas l’utilité du médicament pour son indication, il ne semble pas qu’elle soit tenue par ce qui a été décidé dans le cadre de la procédure d’autorisation.

Les conclusions du rapporteur public précisent que : « (…) ces deux législations indépendantes répondent à des finalités distinctes, de sorte que nous ne voyons pas pourquoi une appréciation discutable portée au stade de l’autorisation devrait « faire boule de neige » et contaminer l’appréciation ensuite portée au stade de la prise en charge. »

Sur le fond, le Conseil d’Etat a suivi le rapporteur public et a rejeté la demande d’annulation, en validant les appréciations réalisées par la HAS notamment sur le fait que le niveau de preuve était insuffisant, que l’AMM était floue quant à son indication, que le RCP recommandait une posologie normale et une posologie d’urgence alors que l’indication correspondait toujours à des situations d’urgence et que « (…) la commission n’a pas ensuite erré en estimant que, s’agissant de l’indication retenue par l’AMM, les données transmises n’étaient pas convaincantes ».

CE BAYER 17 mars 2021 n°436965

Dans cette affaire également, un recours en annulation avait été introduit contre une décision de refus d’inscription sur la liste des médicaments agréés de Jivi, une spécialité autorisée dans le traitement de l’hémophilie A

Bayer avait invoqué l’absence de caractère objectif et vérifiable des critères de l’appréciation des Ministres, au regard de la directive 89/105 sur la transparence des prix des médicaments, et avait demandé au Conseil d’Etat de poser une question préjudicielle à Cour de Justice de l’Union Européenne. Plusieurs autres griefs avaient été mis en avant, notamment des erreurs manifestes d’appréciation par la HAS et une atteinte aux principes d’égalité de traitement et de libre concurrence, en relation avec le statut des comparateurs cliniquement pertinents.

Le Conseil d’Etat a rejeté la demande d’annulation.

Sur l’articulation entre le droit national et le droit européen, le rapporteur public avait développé l’analyse suivante :

  • D’une part, la commission de transparence se fonde sur des critères objectifs et vérifiables et l’absence de définition législative ou réglementaire des notions d’intérêt de santé publique ainsi que de place dans la stratégie thérapeutique ne sont pas de nature à priver ces critères de leur caractère objectif et vérifiable ;
  • D’autre part, il résulte du règlement n°726/2004 du 31 mars 2004 que les décisions d’autorisation de mise sur le marché des médicaments prises dans le cadre de la procédure centralisée régie par ce règlement sont sans incidence sur la compétence des autorités nationales pour refuser leur prise en charge par l’assurance maladie.

De ce fait, la circonstance qu’une autorisation de mise sur le marché centralisée ait été accordée à la spécialité Jivi au vu d’un rapport favorable entre bénéfices et risques ne faisait pas obstacle à ce que son inscription sur la liste mentionnée à l’article L. 5123-2 du code de la santé publique, qui relève d’une législation indépendante de celle régissant l’autorisation de mise sur le marché, puisse être refusée au motif de l’insuffisance de son niveau de service médical rendu, apprécié notamment au regard de son efficacité et de ses effets indésirables.

Le Conseil d’Etat n’a pas considéré non plus que l’avis de la commission de transparence ait été entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.

D’une part, la commission de transparence avait pris en compte des risques se rapportant à une population hors AMM, en estimant qu’il n’existait pas de données permettant de l’écarter pour la population de l’AMM, ce qui a conduit à surpondérer le risque. Sur ce point, le rapporteur public avait relevé que l’agence européenne avait conditionné son autorisation à la réalisation d’ici 2028 d’une étude sur ce risque, ce qui fait que la HAS n’avait pas fait émerger un risque inexistant mais qu’elle avait seulement pondéré différemment ce risque.

D’autre part, la requérante critiquait le fait que la HAS avait estimé que Jivi n’avait pas d’impact supplémentaire sur la qualité de vie, ce que la HAS ne niait pas, mais elle s’est située sur le terrain méthodologique en relevant que cet effet positif n’était pas documenté par des résultats stabilisés.

Le Conseil d’Etat a également rejeté l’argumentation selon laquelle les comparateurs cliniquement pertinents (qui ne présentaient pas les mêmes risques potentiels) aient été inscrits sur cette liste constituait une discrimination et une atteinte à la libre concurrence.

CE CSP et Proveca Pharma 7 juillet 2021 n° 440246

Il s’agissait d’un recours en annulation contre le refus d’inscription d’une spécialité sur la liste des médicaments remboursables, alors que l’inscription avait été acceptée sur la liste des médicaments agréés aux collectivités. La spécialité concernée, Sialanar, est un médicament pédiatrique disposant d’une AMM centralisée.

La HAS avait retenu un SMR modéré et une absence d’ASMR.

Les ministres avaient indiqué que la décision de refus d’inscription était fondée sur les 3° et 4°de l’article R.163-5, et qu’elle était justifiée également sur le fondement du 2°.

Le 2° vise le refus d’inscription en cas d’absence de SMR ou d’économie dans le cout de traitement, le 3° en cas de risque de hausse de consommation ou de dépenses injustifiées et le 4° en cas d’absence de justification du prix au regard des critères de l’article L.162-16-4.

Le Conseil d’Etat considère que la décision de refus ne pouvait pas être justifiée au regard du 2°, dès lors qu’aucun prix n’était encore fixé et que les ministres ne pouvaient pas apprécier si l’inscription permettrait de réaliser une économie dans le coût de traitement.

Le rapporteur public relève à cet égard dans ses conclusions que le comparateur était utilisé hors AMM et que refuser l’inscription pour ce motif reviendrait à exclure par principe le remboursement d’une spécialité qui, même si elle ne présente pas de valeur ajoutée thérapeutique, « a au moins le mérite d’avoir obtenu une AMM » et qu’ « il y aurait un paradoxe à ce que l’usage non encadré d’une spécialité pourtant destinée à d’autres pathologie puisse automatiquement bloquer l’inscription d’une spécialité nouvelle ».

Il considère également que le 3° ne pouvait pas non plus être invoqué car les motifs avancés ne caractérisaient pas en eux même un risque de hausse de consommation ou des dépenses injustifiées.

Seul le 4° était susceptible de constituer le fondement légal du refus et il revenait donc aux ministres d’apprécier si le prix proposé était justifié.

Le Conseil d’Etat relève les médicaments à même visée thérapeutique, des patchs de scopolamine, sont utilisés en pratique courante hors AMM. Il indique que les Ministres pouvaient utiliser ces spécialités comme comparateurs, mais que dans ce cas il leur appartenait de déterminer sur la base de critères objectifs et vérifiables les méthodes de comparaison utilisées.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat indique que la décision n’a pas pris en compte ni la circonstance que Sialanar n’est recommandé que pour une utilisation intermittente à court terme, ni les différences sensibles de population cible entre les deux spécialités, ni les imprécisions quant au protocole d’administration et quant aux posologies des spécialités comparées. Les ministres ont indiqué que la prise en charge entrainerait une hausse comprise en 38% et 1200 % du CTJ, alors que les comparateurs ne figurent que sur la liste des médicaments agrées et ne disposent d’aucun prix public.

Le rapporteur public avait détaillé les diverses erreurs méthodologiques dans le raisonnement des ministres, notamment le fait que l’utilisation des patchs de scopolamine n’était balisée que par des recommandations assez floues qui ne précisaient pas la posologie maximale, qu’ils pouvaient être administrés dès 1 ans que Sialanar était réservé aux enfants de plus de 3 ans, et que n’étant pas pris en charge en ville, il n’existait pas de prix unique auquel se référer. Le rapporteur public indiquait également que la requérante, sans être contredite, avait indiqué que les prix pratiqués dans 7 autres pays européens étaient supérieurs à 350 euros, ce qui relativisait le niveau de prix de 315 euros demandé en France.

Le Conseil d’Etat a donc annulé la décision de refus d’inscription et a enjoint aux ministres de réexaminer la demande dans un délai de deux mois.

Toutefois, suite à cette décision du Conseil d’Etat, les Ministres ont à nouveau refusé d’inscrire Sialanar sur la liste, et les requérantes ont introduit un référé suspension contre la nouvelle décision de refus, mais qui a été rejeté par le Conseil d’Etat (CE Juge des référés 9 décembre 2021 n° 458016) au motif que la condition d’urgence n’était pas remplie. En particulier, le Conseil d’Etat n’a pas retenu l’argument de protection de la santé des patients compte tenu du fait que « le traitement par patchs de scopolamine ne saurait être prescrit à des enfants que dans le strict respect du principe de précaution » ni celui lié à l’atteinte grave et immédiate à la situation financière des requérants. Il conviendra donc d’attendre la nouvelle décision au fond du Conseil d’Etat sur ce point.

CE Ultragenyx France 30 décembre 2021 n° 449368

Les requérants avaient demandé l’annulation d’une décision de refus d’inscription sur la liste des spécialités agrées pour SMR insuffisant d’une spécialité – Mepsevii 2 mg/ml – ayant fait l’objet d’une AMM centralisée.

Le Conseil d’Etat a rejeté la requête.

D’une part, il considère que le fait que la Commission européenne ait accordé à cette spécialité une AMM sous conditions, dans des circonstances exceptionnelles (article 14.8 du règlement 2004/726) ne s’opposait pas à ce que les autorités nationales, en application d’une législation distincte, refusent d’inscrire cette spécialité au motif que l’étude clinique fournie à l’appui de la demande ne permettait pas de regarder le SMR comme suffisant.

D’autre part, il estime que le Ministre n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation (malgré la gravité de l’affection et la difficulté de réaliser des études cliniques vu la rareté de la pathologie) en suivant l’avis de la commission de transparence qui a considéré notamment l’absence de bénéfice démontré sur un critère cliniquement pertinent et l’absence de bénéfice sur la qualité de vie des patients, et ce alors que le profil de tolérance comprenait des réactions d’hypersensibilité et des effets indésirables nombreux.

Enfin, il écarte l’argument tiré du droit à la protection de la santé compte tenu de l’absence de respect des conditions d’inscription de la spécialité concernée.

CE Leem 30 décembre 2021 n°450193

Le Conseil d’Etat a été amené dans cette affaire à se prononcer sur la demande d’abrogation d’une disposition nouvelle introduite par le décret du 25 aout 2020 relative aux conditions d’inscriptions sur la liste des médicaments agréés aux collectivités.

Le décret de 2020 a modifié les conditions de refus d’inscription prévues à l’article R.163-5 du code de la sécurité sociale, visant initialement uniquement aux inscriptions en ville, pour les étendre telles quelles à l’inscription sur la liste des médicaments agréés aux collectivités.

Etaient plus particulièrement visés dans le recours le 2° et le 4° du R.163-5 qui impliquent, pour justifier un refus d’inscription, que le prix soit fixé, puisqu’ils visent respectivement la situation des médicaments qui n’apportent ni ASMR ni économie dans le cout de traitement et celle des médicaments dont le prix proposé par l’entreprise ne serait pas justifié.

Or, le Conseil d’Etat rappelle qu’au stade de l’inscription sur la liste des médicaments agrées, le prix n’est pas (encore) connu, puisqu’il résultera postérieurement d’une procédure d’achat public menée par les établissements de santé ou leurs groupements. Il souligne également que le prix fixé ou proposé dans le cadre de l’inscription en ville ne peut pas être pris en compte, puisque l’objet de cette liste diffère de celle relative à l’agrément aux collectivités.

Toutefois, tout en considérant que ces motifs de refus ne sont pas applicables en pratique, le Conseil d’Etat n’a pas annulé les dispositions en cause, et la requête a été rejetée. Il a ainsi suivi les conclusions du rapporteur public qui s’était interrogé sur la question de savoir si « l’inutilité est une cause d’illégalité », pour en conclure par la négative, en estimant que « la circonstance qu’un motif de refus prévu par un texte ne soit pas susceptible de recevoir application n’est pas, par elle-même, une cause d’illégalité » et que « Les laboratoires, souvent bien conseillés, comprendront tout à fait la portée de cette décision et le cas échéant sauront s’en prévaloir si d’aventure l’administration devait ne pas tenir compte de l’avertissement sans frais ainsi envoyé ».

2. Refus d’inscription sur la liste en sus

CE SANOFI 21 avril 2021 n° 437922

Il s’agissait ici d’un recours en annulation contre le refus d’inscription sur la liste en sus de Cablivi, médicament de complément s’ajoutant au traitement standard, ce dernier étant constitué d’un traitement composite comportant l’administration de corticoïdes et un immunosuppresseur ainsi que des échanges plasmatiques permettant d’évacuer les auto-anticorps dangereux.

La commission de transparence avait identifié le traitement standard comme comparateur cliniquement pertinent et retenu une ASMR mineure et une absence d’ISP. Les ministres avaient refusé l’inscription sur la liste en sus au motif que le comparateur ne figurait pas sur la liste en sus.

En ce qui concerne le comparateur cliniquement pertinent, le Conseil d’Etat indique qu’en prévoyant qu’un médicament présentant une ASMR mineure peut être inscrite sur la liste lorsque ses comparateurs y sont inscrits, le pouvoir réglementaire a entendu s’assurer que les différences pouvant exister dans les conditions d’inscription de spécialités directement substituables ne soient pas manifestement disproportionnées.

Pour le Conseil d’Etat, les dispositions réglementaires ne méconnaissent pas l’objectif de clarté et d’intelligibilité de la norme, la notion de comparateur pertinent étant précisée au II de l’article R.162-37-3 du CSS.

De plus, les ministres peuvent apprécier l’ASMR de la spécialité en s’appuyant sur une comparaison avec tous les comparateurs pertinents, au regard des connaissances médicales avérées, que sont les médicaments, les produits, actes ou prestations, qu’ils soient utilisés isolément ou constituent un traitement composite, sans que le fait qu’un tel traitement ne soit pas susceptible d’être inscrit sur la liste ne fasse obstacle à ce qu’il ne soit identifié comme comparateur pertinent.

Le Conseil d’Etat répond ainsi à l’une des questions qui lui était posée de savoir si des traitements « composites » pouvaient être pris comme comparateurs. En l’occurrence le traitement immunosuppresseur (rituximab) inclut dans le traitement standard était bien inscrit sur la liste en sus. Mais le rapporteur public, dans ses conclusions, relève que le traitement immunosuppresseur à lui seul ne permettait pas de traiter la pathologie puisqu’il devait nécessairement être associé à d’autres soins dont il n’était que l’accessoire et n’avait pas fait l’objet d’une étude randomisée permettant d’évaluer son effet propre et l’inscription sur la liste en sus portait sur d’autres indications.

Le Conseil d’Etat a suivi cette argumentation en précisant que «  La circonstance que certaines spécialités à base de rituximab soient inscrites sur la liste dite  » en sus « , pour des indications au demeurant différentes, est, à cet égard, indifférente, une telle circonstance n’ayant pas à être prise en compte pour déterminer le comparateur pertinent d’une spécialité mais seulement, après que ce comparateur pertinent a été identifié, pour déterminer si la spécialité peut être inscrite sur la liste dite  » en sus  » en dépit d’une amélioration du service médical rendu mineure ou absente. »

Par ailleurs, la question de l’ISP de Cablivi était également soulevée, mais l’argument a été rejeté au motif que l’ISP n’est pris en compte qu’en cas d’absence de comparateur pertinent.

Pour ces raisons, le Conseil d’Etat a rejeté la requête.

CE Roche 30 décembre 2021, n° 448464

Il s’agissait ici d’un recours en annulation d’une décision du ministre de refus d’inscription de Tecentriq sur la liste en sus, du fait d’une ASMR mineure et d’une absence d’ISP.

Un argument de légalité externe était soulevé et a donné lieu à de long développements du rapporteur public dans ses conclusions, mais pour finalement l’écarter : Était invoquée l’incompétence de la DGOS pour signer une telle décision au nom du ministre de la Santé.

Le ministre dans ses écritures avait considéré que la mission générale de la DGOS qui est « d’élaborer, de piloter et d’évaluation la politique de soins » était suffisante pour fonder cette compétence. Sur ce point, le rapporteur public considérait que « le juge n’est pas le mieux placé pour bouger des lignes que les pratiques et les sensibilités administratives ont progressivement sédimentées » et que « En somme, pour le dire crûment, tant qu’il ne dénature pas les textes, le choix de la direction compétente relève au premier chef de la « cuisine interne » du ministère et il ne vous revient pas d’y ajouter votre grain de sel » ….

Sur le fond, les différents arguments ont été rejetés, pour les mêmes raisons que celles qui avaient présidé au rejet de la requête de Sanofi sur le même sujet (voir ci-dessus) s’agissant de la définition des comparateurs pertinents et de la portée de l’ISP. Le Conseil d’Etat a également validé le fait que le Ministre puisse prendre en compte pour leur décision, les mêmes comparateurs cliniquement pertinents que ceux retenus par la Commission de transparence

Le Conseil d’Etat a donc rejeté la requête.

3. Refus de hausse de prix

CE 7 avril 2021 TEOPHARMA n°433162

Il s’agissait ici d’un recours en annulation contre une décision du CEPS refusant une demande de hausse de prix de plusieurs spécialités pharmaceutiques.

Ces demandes de hausse de prix étaient motivées par une perte financière engendrée par l’exploitation de ces spécialités.

Pour une des spécialités concernées, Alepsal 100, le CEPS avait refusé cette demande au motif qu’elle était plus couteuse que les médicaments à même visée thérapeutique, en comparant le PFHT par boite, alors que les boites ne comprenaient pas le même nombre de comprimés. Or, Alepsal était conditionnée par boite de 30 comprimés et son PFHT était de 1,55 euros, alors que le comparateur, Gardenal, était conditionné par boite de 20 comprimés pour un PFHT de 1,26 euros, ce qui correspondait à des CTJ respectivement de 0,0052 euros et de 0,0063 euros.

Le Conseil d’Etat relève que le CEPS n’avait fait valoir aucun élément tenant aux caractéristiques des spécialités en cause, dans leurs conditions réelles ou prévisibles d’utilisation ni n’a justifié les raisons pour lesquelles il s’était fondé sur le cout par unité de conditionnement plutôt que sur le CTJ. La décision du CEPS a été annulée pour Alepsal 100. En revanche, pour Alepsal 50, la demande a été rejetée au motif que le prix était plus élevé que pour Gardenal.

La situation de deux autres présentations, Alepsal 15 et Alepsal 150 a également été analysée par le Conseil d’Etat au regard de l’article 16 de l’accord cadre Leem/CEPS de 2015, qui prévoyait que pour une spécialité répondant à un besoin thérapeutique non couvert par une spécialité moins couteuse, l’entreprise peut demander une hausse justifiée par les conditions financières d’exploitation de cette spécialité.

Le CEPS avait considéré que les conditions financières d’exploitation de ces spécialités ne justifiaient pas la hausse du prix.

Pour apprécier le prix de revient industriel du médicament, le CEPS avait retenu le coût  » produit fini  » et une part de l’amortissement – sur deux ans en droit italien – des frais d’acquisition des droits de propriété industrielle, mais non les coûts de transport, de prestation logistique, d’information et de promotion, non plus que les redevances à l’URSSAF et les frais d’enregistrement.

Le Conseil d’Etat a considéré que le CEPS était fondé à écarter les coûts d’information et de promotion, ainsi que la part de l’amortissement qui ne s’imposait pas à la société Teofarma mais résultait de son choix de faire application de règles fiscales avantageuses.

Il a en revanche en revanche censuré le refus de tenir compte, dans le calcul du prix de revient industriel, des redevances à l’URSSAF, des frais d’enregistrement ainsi que, dans la seule mesure où ils ne résultaient pas de la stratégie choisie par l’industriel, des coûts de transport et de logistique, alors que ces dépenses devaient nécessairement être exposées par la société Teofarma pour la mise sur le marché de ces spécialités.

La décision de refus de hausse pour ces deux spécialités a donc été annulée.

Le Conseil d’Etat a enjoint au CEPS de réexaminer la demande de hausse de prix dans un délai de deux mois à compter de la notification de sa décision.

CE TEOPHARMA 16 juin 2021 n° 436561

Là encore il s’agissait d’un recours en annulation contre un refus de hausse de prix par le CEPS pour un collyre en flacon compte-gouttes « Larmes artificielles Martinet 1,4 % ».

Le Conseil d’Etat a annulé la décision du CEPS en application de l’article 16 de l’accord cadre Leem/CEPS et de la directive 89/105 pour erreur de fait : la décision était motivée par le fait que le médicament ne pouvait pas être regardé comme le comparateur le moins cher au regard des médicaments à même visée thérapeutique (des médicaments à base de ciclosporine).

Or, le CEPS s’était contenté de faire état du prix inférieur des spécialités à base de ciclosporine alors qu’il ne ressortait pas du dossier, et notamment de l’avis de la commission de transparence, que ces spécialités aient pu être envisagées comme un comparateur pertinent. La requérante s’était pour sa part prévalue du prix plus élevé d’une spécialité à base de chlorure de sodium, comme la sienne.

Le Conseil d’Etat a enjoint au CEPS de prononcer à nouveau sur la demande de hausse de prix dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

4. Prise en charge et prescription initiale réservée aux pneumologues

CE GSK 21 avril 2021 n°442194

Il s’agissait ici d’un recours en annulation contre deux arrêtés subordonnant la prise en charge de deux spécialités (Elebrato Ellipta et Trelegy Ellipta) à la prescription initiale d’un pneumologue.

Le Conseil d’Etat a rejeté le recours notamment pour les raisons suivantes :

  • Ces arrêtés se référaient aux avis correspondant de la commission de transparence, qui se fondaient sur plusieurs études scientifiques ayant fait apparaitre un risque de mésusage.
  • L’inscription sur les listes peut être assortie de conditions tenant à la qualification ou la compétence des prescripteurs, l’environnement – technique ou l’organisation de ces soins et d’un dispositif de suivi des patients traités ou de conditions particulières tenant à la prescription, dispensation et utilisation. Le risque de mésusage qui relève d’une exigence de qualité et de sécurité des soins, laquelle constitue un critère objectif et vérifiable;
  • Le fait que la HAS n’avait pas encore recommandé dans le guide du parcours de soins de 2014, une première prescription à un pneumologue, ne faisait pas obstacle à ce que la commission de transparence le recommande dans son avis ;
  • Les ministres n’ont pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que, eu égard à la sévérité de la pathologie et à la place de ce traitement dans la stratégie thérapeutique ainsi qu’au risque accru de prescription inadéquate, il était nécessaire de réserver la première prescription à un médecin pneumologue.

5. Fixation de prix, remises et ATU

CE Eusa Pharma 19 mai 2021 °436534

Le recours en annulation était ici dirigé contre une décision de fixation de prix par le CEPS d’une spécialité auparavant en ATU nominative et sur les remises corrélatives.

Qarziba, un médicament orphelin disposant d’une AMM centralisée, a fait l’objet d’ATU nominatives de février 2017 au 1er septembre 2018, puis, faute de remplir les conditions d’inscription sur la liste en sus, d’un financement dérogatoire par délégation de crédits aux établissements de santé. Elle a été inscrite en 2018 sur la liste des spécialités agrées. A la suite de cette inscription, le CEPS en application de l’article L.162-16-5-1 IV, a fixé un prix de référence par unité de dispensation et mis à la charge du laboratoire de remises sur les ventes 2017 et 2018.

Le laboratoire avait d’abord invoqué l’atteinte au principe de sécurité juridique et de confiance légitime par l’article L.162-16-5 I IV.

Le Conseil d’Etat a considéré que les laboratoires qui s’engageaient dans la procédure d’ATU en connaissaient les contraintes, et que les remises qui en résultaient ne pouvaient donc pas être considérées comme imprévisibles. Le montant des remises est fixé sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir et en application de critères et de conditions fixées par le code de la sécurité sociale.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat indique que pour fixer le prix, le CEPS a pris en considération le prix du comparateur économique, Bavencio, dont l’impact budgétaire avait été considéré comme comparable par la requérante, a opéré une décote de 10 % pour la fraction de population concernée par l’indication, indication pour laquelle la commission de transparence avait considéré que l’ASMR était absente.

Le laboratoire avait invoqué la méconnaissance de la directive 89/105. Le Conseil d’Etat a répondu que les critères pris en compte pour la fixation du prix de référence étaient ceux prévus pour la fixation du prix de vente au public d’une spécialité. Le seul fait que le critère du cout net implique de prendre en compte les remises reversées à l’assurance maladie par un laboratoire tiers, protégées par le secret des affaires, n’est pas de nature à le priver de son caractère objectif et vérifiable.

En ce qui concerne le prix de référence fixé, le CEPS pouvait, en application des orientations qui avaient été fixées par les ministres, se référer à des comparateurs économiquement pertinents au regard des connaissances médicales avérées. La prise en compte du cout net de ce seul comparateur économique résultait des propositions faites par la requérante elle-même, suite à un désaccord qu’elle avait exprimé quant à la méthode initialement envisagée. Il ne ressortait pas non plus des pièces du dossier que le prix de référence ne permettait pas de couvrir les couts spécifiques tenant notamment aux dépenses de recherche et développement.

Enfin, le CEPS pouvait prendre en considération l’absence d’ASMR de Qarziba pour fixer son prix de référence en application de l’article L.162-16-5-1 dès lors que ces dispositions se réfèrent aux critères de fixation du prix des spécialités remboursables.

Le Conseil d’Etat a en conséquence rejeté la demande d’annulation.

6. Fixation du prix d’un générique et niveau de décote

CE UPSA 22 juillet 2021 n°441463

Il s’agissait ici d’une demande d’annulation d’une décision du CEPS fixant le prix du Paracétamol/codéine Mylan à 1,44 euros PPTTC, correspondant à une décote de 22,2 % par rapport à la spécialité de référence.

Cette demande était fondée sur l’annexe 2 de l’accord cadre prévoyant qu’à la commercialisation d’un générique, la décote par rapport au prix de la spécialité princeps est fixée à 60 % et le CEPS s’est donné pour ligne directrices de fixer le prix d’une première spécialité générique à un prix correspondant à une décote de 60 %, sauf circonstances particulières justifiant une moindre décote.

Le Conseil d’Etat relève d’abord que cette spécialité est commercialisée depuis 1991 sans qu’aucun générique n’ait pu être identifiée, que cette spécialité est remboursée à 65 % et que le chiffre d’affaires généré est de 11 millions d’euros et que donc « il existe un motif d’intérêt général à ce que se développe une offre générique pour cette spécialité de nature à permettre des économies pour l’assurance maladie » ».

Il indique ensuite la marge permise par le prix de vente de cette spécialité est limitée compte tenu de son cout de fabrication contraint et que « L’application d’une décote de 60 % par rapport au prix de la spécialité de référence aurait conduit à fixer le prix fabricant hors taxe de la spécialité générique en cause, composée de 500 mg de paracétamol et de 30 mg de codéine, à 0,50 euro, soit un prix inférieur à celui, proche de leur coût de revient, fixé pour les spécialités composées uniquement de 500 mg de paracétamol, qui est de 0,76 euro. »

Ces circonstances justifiaient donc pour le Conseil d’Etat l’application d’une décote moins importante, étant souligné par ailleurs qu’aucune décote n’avait été appliquée à la spécialité d’UPSA.

Le Conseil d’Etat rappelle ensuite qu’il appartient au CEPS de concilier l’objectif de développement de la vente des génériques en vue de réduire le montant des dépenses d’assurance maladie avec l’obligation qui lui incombe, compte tenu du caractère partiellement administré de ce secteur économique qui reste soumis aux lois du marché et à la concurrence entre les entreprises qui exploitent les médicaments.

Il lui appartient également ne pas adopter de décisions dont les effets économiques porteraient au principe d’égalité une atteinte qui excéderait ce qui est nécessaire à l’objectif poursuivi de maîtrise des dépenses publiques de santé et, de ce fait, porterait également atteinte au libre jeu de la concurrence.

Cependant, il considère en l’espèce qu’il ne ressort pas du dossier que le prix fixée par CEPS aurait porté une atteinte excessive aux principes d’égalité et de libre concurrence ou aurait constitué une aide d’Etat.

Le Conseil d’Etat rejette en conséquence la demande d’annulation.

7. Fixation du prix maximal de vente aux hôpitaux

CE Leem 30 décembre 2021 n°449049

Était en cause ici la modification de l’article L.162-16-4-2 du code de la sécurité par la LFSS du 24 décembre 2019, introduisant la possibilité pour les ministres de fixer un prix maximal de vente aux hôpitaux de certains médicaments.

Plusieurs séries d’arguments étaient soulevés contre cette disposition, et notamment d’incompatibilité avec la directive « transparence » du 21 décembre 1988, en ce qu’elle instaure un blocage des prix dans des conditions contraires à la directive. Était également invoqué le fait que ce mécanisme méconnaissait le principe de subsidiarité de la décision unilatérale par rapport à la négociation conventionnelle des prix ainsi que la méconnaissance du droit interne, en particulier par absence de précision des critères d’application de cet article.

Le Conseil d’Etat a d’abord rejeté l’ensemble des arguments de droit interne. Il a notamment considéré que les dispositions autorisaient les ministres à fixer unilatéralement les prix et que cela ne constituait donc pas la méconnaissance d’un principe de subsidiarité de la décision unilatérale. Il a suivi sur ce point l’argumentation du rapporteur public qui considérait que « le seul fait que la loi ait privilégié, à titre principal, la voie conventionnelle pour fixer les prix sur d’autres listes, ne suffit pas à faire émerger un tel principe ».

En revanche, les arguments tirés du droit européen et plus particulièrement de l’incompatibilité avec la directive « transparence », ont été entendus par le Conseil d’Etat, puisqu’il a décidé de renvoyer une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européen.

Le Conseil d’Etat rejeté les arguments liés à l’absence de caractère objectif et vérifiable, en considérant que les critères retenus pour la fixation du prix maximal de vente satisfaisaient à cette condition.

Il a également écarté l’argument lié à l’absence de notification du mécanisme à la Commission Européenne en application de l’article 11 de la directive, cette disposition ne subordonnant pas l’entrée en vigueur des mesures à l’accord ou à la non-opposition de la Commission.

En revanche, il a retenu l’argument lié à une potentielle qualification de la mesure comme un « blocage de prix » au sens de l’article 4 de la directive. Il cite en ce sens l’arrêt de la Cour de Justice du 2 avril 2009 Menarini, qui avait retenu une conception large de cette notion.

Il indique que la réponse aux arguments soulevés dépend de la question de savoir si la notion de blocage de prix peut s’appliquer à une mesure dont la finalité est de contrôler les prix des médicaments mais qui concerne uniquement certains médicaments pris individuellement.

Le Conseil d’Etat a donc décidé de renvoyer une question préjudicielle à Cour de Justice sur ce point. A noter que le rapporteur public avait, pour sa part, développé que ce mécanisme ne constituait pas une mesure de blocage de prix au sens de la directive, tout en relevant toutefois que le Conseil d’Etat ne disposait pas sur ce point de précédents auxquels il pouvait s’adosser, mais n’avait pas suggéré de renvoi.

Il conviendra donc d’attendre la décision d’interprétation de la Cour de Justice sur cette question.

8. Déductibilité des remises

CE 12 mars 2021 Janssen n° 442871 

Cette affaire était relative à la question de la déductibilité des remises de l’assiette de la TVA au regard des dispositions de la directive 2006/112 du 28 novembre 2006 relative au système commun de la TVA, telle qu’interprétée par un arrêt de la CJUE du 20 décembre 2017, dont il résulte que les remises accordées par une entreprise pharmaceutique à un organisme d’assurance maladie entrainent une réduction de la base d’imposition en faveur de cette entreprise lorsque cet organisme rembourse à ses assurés le prix d’achat des produits pharmaceutiques.

Plus particulièrement se posait la question de la déduction de la contribution « W » applicable aux médicaments destinés au traitement de l’hépatite C.

Cet arrêt a été rendu suite au pourvoi du Ministère de l’Economie contre la décision de la cour administrative d’appel de Versailles qui avait confirmé cette déduction. Le Ministère considérait que les remises devaient être considérées comme des sanctions financières dès lors qu’elles étaient dues en cas de méconnaissance d’engagements souscrits dans le cadre de la régulation financière et que cette qualification faisait obstacle à la réduction à due concurrence de la base d’imposition.

La Cour d’appel avait, pour sa part, considéré qu’en application des conventions conclues avec le CEPS, Janssen avait perçu une somme correspondant au prix de vente des médicaments diminué des remises consenties à la CNAM et en avait déduit que la base d’imposition devait être réduite à due concurrence.

Devant le Conseil d’Etat, le rapporteur public avait préconisé de ne pas suivre l’argumentation du Ministère, en analysant la portée des textes européens aux termes desquels la base d’imposition doit comprendre « tout ce qui constitue la contrepartie économique de l’opération imposable mais seulement ce qui constitue cette contrepartie », cette contrepartie devant s’apprécier de manière subjective et correspondre à ce que le fournisseur perçoit réellement dans chaque cas concret.

Pour le rapporteur public, s’agissant des remises par produits, ces principes conduisent à les regarder comme une réduction de prix car au bout du compte, l’entreprise pharmaceutique voit son chiffre d’affaires amputé à concurrence du montant des remises. Il transpose cette analyse dégagée à propos des remises produits à la contribution W, en indiquant que le résultat obtenu est identique et que dans les deux cas, il s’agit d’une technique de régulation financière, plus ou moins individualisée, qui aboutit à amputer une partie de la contrepartie économique.

Le Conseil d’Etat a confirmé cette analyse en indiquant que : « (…)  la cour administrative d’appel de Versailles n’a ni inexactement qualifié les faits de l’espèce ni commis d’erreur de droit en jugeant que, en dépit de la circonstance que les remises en litige, versées aux caisses d’assurances maladies sur le fondement d’une convention conclue avec le Comité économique des produits de santé en application de l’article L. 162-18 du code de la sécurité sociale ou d’un accord conclu sur le fondement de l’article L. 138-19-4 du même code, s’inscrivaient dans le cadre de la participation au financement de la sécurité sociale dans une perspective de régulation des dépenses de santé, la base d’imposition à la taxe sur la valeur ajoutée de la société Janssen Cilag devait être réduite du montant correspondant à ces remises. 

Pour aller plus loin