Fusion & Pénal – Transfert de responsabilité : un spectaculaire revirement de jurisprudence

23/12/20
Fusion & Pénal – Transfert de responsabilité : un spectaculaire revirement de jurisprudence

Une société absorbante peut désormais être tenue pénalement responsable, dans certaines conditions, des conséquences des infractions commises par la société absorbée avant la fusion.

 

Par un arrêt remarquable – et remarqué – du 25 novembre 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi procédé à un revirement radical de sa jurisprudence relative au transfert de la responsabilité pénale entre sociétés en cas de fusion (Cass. crim. 25 nov. 2020, n° 18-86.955).

 

La chambre criminelle, se fondant sur le principe de personnalité des peines (article L 121-1 du Code pénal), refusait jusqu’alors que la société absorbante puisse être poursuivie pour les actes commis par la société absorbée.

 

Par des motifs très pédagogiques, l’arrêt justifie le principe de cette solution et en détaille les conditions et les limites.

 

I. L’abandon de l’approche anthropomorphique de la fusion et la mise en conformité avec la jurisprudence européenne

L’article 121-1 du Code pénal dispose que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » ; la chambre criminelle considérait en conséquence, par une approche anthropomorphique, que la dissolution d’une société, résultant de son absorption, équivaut à son décès et éteint ainsi l’action publique (cf. par exemple Cass. crim. 25 oct. 2006, n° 16-80.366).

 

Des poursuites pénales ne pouvaient donc pas être engagées contre une société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion.

 

Certaines autres juridictions françaises avaient cependant retenu des solutions différentes, concernant des sanctions autres que pénales (sanctions en matière de droit boursier, de fiscalité ou de droit de la concurrence).

 

Surtout, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait jugé en 2015, sur la base de la troisième directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative aux fusions des sociétés anonymes, que la transmission universelle de patrimoine emporte le transfert de la responsabilité pénale d’une société lors de la fusion (CJUE 5 mars 2015, aff. C-343/13). En outre, la Cour européenne des droits de l’homme a de son côté récemment considéré qu’infliger une amende civile à la société absorbante pour des infractions aux règles de concurrence commises par l’entité absorbée ne violait pas le principe du caractère individuel des sanctions, compte tenu de la continuité économique existant entre l’absorbée et l’absorbante (CEDH 24 oct. 2019, n° 37858/14).

 

Se fondant explicitement sur ces précédents supranationaux, la chambre criminelle de la Cour de cassation admet qu’une nouvelle interprétation de l’article L121-1 est possible, et abandonne donc son approche anthropomorphique traditionnelle au profit d’une approche économique.

 

Ainsi selon la Cour, « la fusion absorption, si elle entraîne la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation » et « le patrimoine de la société absorbée est universement transmis à la société absorbante (…). Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée (…) se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération ».

 

L’arrêt de la Cour de cassation en conclut que la société absorbante peut désormais être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

 

II. Les conditions et limites du transfert de la responsabilité pénale

Tout d’abord, s’agissant d’un revirement assumé de jurisprudence qui ne peut porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’arrêt précise que cette solution nouvelle ne peut s’appliquer qu’aux fusions « conclues postérieurement au prononcé » dudit arrêt.

 

L’emploi du terme « conclues » pose la question de savoir s’il faut retenir la date du traité de fusion ou la date d’effet juridique de l’opération.

 

Ensuite, l’objectif de mise en conformité avec la directive relative aux fusions des sociétés anonymes conduit la chambre criminelle à viser dans son arrêt les fusions « entrant dans le champ de la directive », ce qui ne concerne donc stricto sensu que les sociétés par actions. On voit mal cependant, compte tenu de l’approche économique désormais retenue, pourquoi une telle approche ne pourrait être étendue, à tout le moins, aux autres sociétés commerciales (SARL, SNC…)

 

Une question qui se pose est celle du champ d’application des opérations concernées : les fondements précités de cette solution nouvelle paraissent en effet transposables à d’autres opérations emportant transmission universelle de patrimoine, telles que les scissions, les dissolutions sans liquidation de sociétés unipersonnelles (« TUP ») voire les apports partiels d’actifs.

 

Enfin, l’arrêt précise que les sanctions dont le transfert s’opère par l’effet de la fusion sont les peines d’amende ou de confiscation ; la raison de cette limitation, qui reste toutefois à confirmer, semble résider dans le fondement de la transmission universelle des actifs et des passifs résultant de la fusion.

 

Précision importante : les limites exposées ci-dessus (en particulier s’agissant de la date de la fusion) ne valent qu’en l’absence de fraude à la loi, l’arrêt commenté rappelant que la responsabilité pénale de la société absorbante peut être engagée si la fusion « a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale ».

 

 

Conclusion

Même si le corollaire de cette solution nouvelle est que l’absorbante bénéficiera, dans le cadre d’une éventuelle procédure pénale, des moyens de défense dont disposait l’absorbée, cette décision importante doit conduire à être particulièrement vigilant dans le cadre des opérations d’acquisition se traduisant par, ou conduisant à, une absorption de la cible par l’acquéreur.

 

Les entreprises et leurs conseils devront donc, comme les y invite d’ailleurs la chambre criminelle dans son décidément remarquable exercice de pédagogie, renforcer leurs diligences d’audit (notamment sur les aspects de compliance), et prévoir désormais des déclarations et garanties portant également sur les risques de sanctions pénales.

 

De même, les restructurations intragroupe se traduisant par des fusions devront donner lieu à des analyses de risques renforcées.

 

 

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